Approfondimento in tema di firme elettroniche

Approfondimento in tema di firme elettroniche

1° marzo 2022

Articolo a cura di

• Avv. Luigi Izzo | Legal & Compliance Coordinator (Aioi Nissay Dowa Insurance Company of Europe SE, Italy Branch)
• Avv. Luca Laudiero | Partner | Head of Legal & Compliance (Wide Group SpA)
• Avv. Andrea Maura | Partner Studio Legale Legal Grounds – Aliant.
• Avv. Andrea Polizzi | Partner D’Argenio Polizzi e Associati – Studio legale
• Dott. Nicolò Francesco Zanetta | D’Argenio Polizzi e Associati – Studio legale

La Cassazione si pronuncia sul procedimento “point and click”, sufficiente ad integrare la forma scritta, quando questa non sia richiesta a pena di nullità (Cassazione civile, Sez. I, ordinanza 9 aprile 2021, n. 9413).

1) La sentenza di primo grado

La sentenza di primo grado aveva dichiarato la nullità parziale per difetto di forma scritta di un ordine di investimento in covered warrant.

I motivi: secondo il Tribunale la sottoscrizione apposta dal cliente accedendo alla propria area riservata e selezionando il tasto virtuale di assenso (c.d. procedura “point and click” – firma elettronica), non era sufficiente ad integrare la richiesta forma scritta; sarebbe stata necessaria una firma digitale o qualificata.

2) La Corte di Appello

In base alla normativa al tempo vigente (D.P.R. 28/12/2000, n. 445 – “Disposizioni legislative in materia di documentazione amministrativa”, come modificato dall’art. 6 D. Lgs. 23/01/2002, n. 10), la Corte ha ritenuto che per integrare il requisito della forma scritta, anche ad substantiam, fosse sufficiente la sottoscrizione dell’ordine in via informatica con firma elettronica semplice.

3) Il ricorso in Cassazione

Tra i motivi del ricorso principale la mancata distinzione tra documento informatico (art. 10 D.P.R. 445/2000 allora vigente), e contratto informatico (art. 11 D.P.R. 445/2000 allora vigente), per il quale era prevista una firma elettronica “qualificata” (firma digitale) (cfr. poi, art. 21, comma 2-bis del CAD).

4) Il quadro normativo di riferimento

Il caso sottoposto all’attenzione della Corte ha offerto anzitutto l’occasione per passare in rassegna le modifiche legislative intervenute nel tempo, in relazione alla possibilità di sottoscrivere un documento in modalità elettronica.

• 4.1   Il D.P.R. 513/1997:

La norma:

1. definiva la firma digitale come “il risultato della procedura informatica (validazione) basata su un sistema di chiavi asimmetriche a coppia, una pubblica e una privata, che consente al sottoscrittore tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici”.

La norma precisava, inoltre, che:

1. “l’apposizione o l’associazione della firma digitale al documento informatico equivale alla sottoscrizione prevista per gli atti e documenti in forma scritta su supporto cartaceo” e
2. “i contratti stipulati con strumenti informatici o per via telematica mediante l’uso della firma digitale secondo le disposizioni del presente regolamento (il D.P.R. 513/1997 N.d.A.) sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge”.

• 4.2.  Il D.P.R. 28 ottobre 2000, n. 445

Il D.P.R. 445/2020:

1. ha ribadito il concetto che “il documento informatico sottoscritto con firma digitale” soddisfaceva il requisito legale della forma scritta” e, dall’altro
2. ha stabilito che il documento così sottoscritto aveva “efficacia probatoria ai sensi dell’articolo 2712 del Codice civile”.

• 4.3. La Direttiva CEE 1999/93/CE, recepita nel nostro ordinamento con il D.Lgs. 10/2002

L’art. 6 del D.Lgs. 10/2002 ha previsto:

1. che il documento informatico privo di sottoscrizione avesse l’efficacia probatoria di cui all’art. 2712 cod. civ. (art. 10, comma 1);
2. che il documento informatico sottoscritto con firma elettronica semplice soddisfacesse il requisito legale della forma scritta e, sul piano probatorio, rimanesse liberamente valutabile, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità e sicurezza (art. 10, comma 2);
3. che il documento informatico sottoscritto con firma digitale o con altra firma elettronica avanzata, se la firma si fosse basata su di un certificato qualificato e fosse generata mediante un dispositivo per la creazione di una firma sicura, faceva inoltre piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi lo avesse sottoscritto (art. 10, comma 3).

Nasce la distinzione tra:

1. firma elettronica leggera – “l’insieme dei dati in forma elettronica, allegati oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di autenticazione informatica”; art. 1, comma 1, lett. cc, D.P.R. 445/2000) e
2. firma digitale avanzata o pesante – “la firma elettronica ottenuta attraverso una procedura informatica che garantisce la connessione univoca al firmatario e la sua univoca identificazione, creata con mezzi sui quali il firmatario può conservare un controllo esclusivo e collegata ai dati ai quali si riferisce in modo da consentire di rilevare se i dati stessi siano stati successivamente modificati”; art. 1, comma 1, lett. dd, D.P.R. 445/2000).

 4.4.  Il quadro normativo attuale – Il Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD – D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82).

L’art. 20, comma 1-bis, del CAD, modificato dal D.Lgs. 217/2017, dispone che:

1. Il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l’efficacia prevista dall’articolo 2702 del Codice civile quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o,
2. comunque, è formato, previa identificazione informatica del suo autore attraverso uno specifico processo avente i requisiti fissati dall’AgID con modalità tali da garantire la sicurezza, integrità e immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all’autore.

In tutti gli altri casi, l’idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità del caso concreto.

Avuto riguardo ai contratti per i quali la forma scritta sia richiesta a pena di nullità, il comma 2-bis dell’art. 21 CAD afferma che:

1. “Salvo il caso di sottoscrizione autenticata, le scritture private di cui all’articolo 1350, primo comma, numeri da 1 a 12, del codice civile, se fatte con documento informatico, sono sottoscritte, a pena di nullità, con firma elettronica qualificata o con firma digitale”, mentre
2. gli atti di cui all’articolo 1350, numero 13)*, del codice civile redatti su documento informatico o formati attraverso procedimenti informatici sono sottoscritti, a pena di nullità, con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale ovvero previa identificazione informatica del suo autore.

* si tratta degli altri atti da farsi in forma scritta a pena di nullità in forza di specifiche previsioni di legge, come i contratti bancari e quelli finanziari.

5) La decisione della Corte

Secondo la Cassazione, la Corte di Appello ha correttamente deciso in conformità alla normativa vigente al tempo dell’ordine eseguito dal cliente (i.e. D.P.R. 445/2000), secondo la quale, ai fini dell’integrazione contrattuale del contratto quadro di investimento,

• era sufficiente il conferimento di singoli ordini con firma elettronica semplice, mediante procedura “point and click” all’interno dell’area riservata del cliente
• sulla base alla distinzione tra firma elettronica “leggera” e “pesante” vigente, appunto, al tempo dell’ordine

6) Spunti di riflessione.

6.1 Spunti relativi alla decisione:

• La Corte di Cassazione non sembra aver trattato direttamente il tema della forma richiesta per i singoli ordini di investimento, che intervengano nell’ambito di un contratto quadro già perfezionato ex art. 23 del TUF.
• Sembrerebbe che la stessa abbia dato per scontato che per gli ordini in questione non fosse necessaria la forma scritta a pena di nullità, potendo gli stessi essere considerati dei documenti integrativi del contratto di investimento e non già, a loro volta, dei contratti (per i quali è richiesta la forma scritta a pena di nullità).
• In ogni caso, sulla base della normativa oggi vigente, i contratti bancari ex art. 117 del TUB e quelli finanziari ex art. 23 del TUB, redatti su documento informatico o formati attraverso procedimenti informatici devono essere sottoscritti, a pena di nullità, con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale ovvero previa identificazione informatica del suo autore (no, dunque, al semplice “point & click”).
• la firma elettronica “leggera” potrebbe essere valida in relazione ai singoli ordini di investimento nel contesto del contratto quadro, per i quali non si richieda la forma scritta ad substantiam. Sul punto si ricorda il già citato art. 20, comma 1-bis CAD, a mente del quale il valore probatorio del procedimento in parola sarebbe liberamente valutabile in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità del caso concreto.

6.2 Spunti in materia “assicurativa”

Le previsioni codicistiche sulla prova del contratto assicurativo e l’evoluzione normativa sulla sottoscrizione di documenti informatici

Previsione normativa di centrale importanza con riferimento alla conclusione del contratto assicurativo è costituta dall’art. 1888 c.c., il quale statuisce che il negozio assicurativo “deve essere provato per iscritto”, prevedendo al contempo l’obbligo in capo all’assicuratore di rilasciare al contraente la polizza assicurativa e ogni altro documento sottoscritto da quest’ultimo.

Pur non essendo pertanto richiesta la forma scritta ai fini di validità del contratto sottoscritto, va osservato in ogni caso come tale requisito formale riveste, in ambito assicurativo, una specifica rilevanza, essendo necessario fondare la prova dell’avvenuta conclusione del contratto medesimo (e dei diritti e obblighi ivi contenuti) su un documento negoziale scritto cui siano apposte le firme del contraente e dell’assicuratore, secondo le modalità previste dalla normativa vigente ai fini della piena validità delle sottoscrizioni stesse.

Solo un documento così formato, infatti, risulta idoneo a costituire piena prova ai sensi dell’art. 2702 c.c. della conclusione del contratto assicurativo e della riferibilità alle parti delle dichiarazioni ivi contenute, esplicando le sottoscrizioni apposte una piena funzione “indicativa”, con ciò intendendo l’individuabilità dell’autore della sottoscrizione, e “dichiarativa”, ossia la possibilità di ricondurre in maniera certa le dichiarazioni contenute in un documento al sottoscrittore.

In definitiva, la mancata sottoscrizione di un contratto assicurativo, così come l’apposizione di firme che non soddisfino i requisiti posti dalla normativa rilevante, solleva specifiche criticità, in ragione del fatto che, in ipotesi di contestazione della sottoscrizione che non presenti i requisiti minimi previsti dalla normativa, non sarebbe possibile fornire la prova dell’avvenuta conclusione del contratto assicurativo.

Tali elementi assumono uno specifico rilievo in ipotesi di sottoscrizione di un contratto assicurativo formato tramite documento informatico – definito dall’art. 1, co. 1, lett. p) del D. Lgs. n. 82/2005 (di seguito “CAD”) quale “documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti” – cui viene apposta una sottoscrizione con modalità elettroniche.

In via preliminare, anche per il settore assicurativo valgono le considerazioni generali, ossia che le firme elettroniche possano essere distinte tra quelli “forti”, che formano piena prova ai fini di cui all’art. 2702 c.c., oppure “semplici”, che non risultano di per sé idonee a fondare una piena prova sulla base dell’articolo menzionato.

Sul punto, giova in primo luogo riportare che, secondo gli orientamenti giurisprudenziali prevalenti, la firma elettronica “semplice” – i.e. priva dei requisiti posti dalla legislazione tempo per tempo vigente per l’integrazione della “piena prova” ai sensi dell’art. 2702 c.c. – verrebbe considerata una mera “riproduzione meccanica” ex art. 2712 c.c., che come tale forma “… piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità”.

In altri termini, una firma elettronica “semplice” apposta al contratto assicurativo, laddove risulti oggetto di contestazione da parte del sottoscrittore in sede giudiziale, non risulterebbe idonea a provare la conclusione del contratto medesimo, così come dei diritti da questo nascenti, in quanto, rispetto ai contratti che richiedano una forma scritta ad probationem, la circostanza del mero disconoscimento della “riproduzione meccanica” determina l’impossibilità di avvalersi della medesima ai fini probatori.

Sulla base di quanto rappresentato, risulta necessario analizzare l’evoluzione normativa e regolamentare in tema di sottoscrizione elettronica, nell’ottica di valutare quali possano essere le tipologie di firme digitali che formano piena prova ai fini e per gli effetti di cui all’art. 2702 c.c. di cui gli attori della filiera assicurativa possano avvalersi nell’ambito della distribuzione di prodotti assicurativi.

In tale contesto, al netto dei primi tentativi di definizione della firma digitale e di previsioni in punti di efficacia della medesima contenuti nel D.P.R. n. 513/1997, una concreta innovazione nell’ambito della sottoscrizione di documenti informatici con firme elettroniche risulta essere contenuta all’interno del D.P.R. 445/2000, così come modificato dal D. Lgs. n. 10/2002, in recepimento della Direttiva n. 1999/93/CE.

A rilevare, in particolare, era l’art. 10 del D.P.R. 445/2000, il quale prevedeva che il documento informatico privo di sottoscrizione avesse l’efficacia probatoria di cui all’art. 2712 c.c. (e, pertanto, il documento potesse essere ritenuto pienamente provato solo in caso di mancata contestazione dello stesso dalla parte contro la quale il documento medesimo veniva prodotto), mentre, con specifico riferimento alle sottoscrizioni elettroniche, da un lato veniva previsto che la firma elettronica fosse idonea a integrare il requisito della forma scritta, rimanendo, tuttavia, liberamente valutabile sul piano probatorio tenuto conto delle caratteristiche oggettive di qualità e sicurezza della sottoscrizione apposta; e, dall’altro lato, che la firma digitale o elettronica avanzata facesse piena prova della provenienza delle dichiarazioni rese dall’autore della sottoscrizione.

Ne è derivata, pertanto, la differenziazione tra firme elettroniche “semplici” e “forti”, entrambe di per sé idonee a integrare il requisito della forma scritta (anche se, rispetto alla firma “semplice” risultava in ogni caso prescritta una valutazione in sede giudiziale circa la sussistenza delle caratteristiche di qualità e sicurezza), fermo restando tuttavia che unicamente la seconda risultava idonea a fornire la piena prova circa la riconducibilità delle dichiarazioni contenute in un contratto.

In ogni caso, le disposizioni sopra richiamate sono state oggetto di abrogazione per effetto dell’entrata in vigore del CAD, il cui art. 20, co. 1-bis dispone espressamente che il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta, integrando gli effetti previsti dall’articolo 2702 c.c., quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata, recependo, in particolare, le previsioni di cui al Regolamento UE n° 910/2014 (c.d. Regolamento eIDAS) sull’identità digitale.

Analogamente, produce i medesimi effetti di cui sopra il documento che sia formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso uno specifico processo avente i requisiti fissati dall’AgID con modalità tali da garantire la sicurezza, integrità e immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all’autore.

Come noto, i requisiti di tale processo risultano essere stati definiti dall’AgID nell’ambito delle “Regole Tecniche per la sottoscrizione elettronica di documenti ai sensi dell’art. 20 del CAD”, pubblicate in data 26 marzo 2020, le quali trovano applicazione unicamente con riferimento alle identità digitali SPID riferite alle persone fisiche e per uso professionale (rimanendo pertanto escluse le identità SPID delle persone giuridiche).

In definitiva, alla luce delle previsioni normative vigenti in tema di sottoscrizione elettronica, parrebbe potersi affermare come unicamente le tipologie di firma elettronica annoverate all’articolo 20, co. 1-bis del CAD possano costituire piena prova dell’avvenuta conclusione del contratto assicurativo, mentre, al netto delle considerazioni di seguito riportate relative alla normativa emergenziale attualmente in essere, l’utilizzo di sistemi di firma elettronica “semplice” parrebbe esporre distributori e imprese assicurative a potenziali rischi, potendo queste essere oggetto di contestazione e disconoscimento in sede giudiziale, con ciò determinando l’impossibilità di fornire prova della stipula del contratto assicurativo e potendo essere oggetti di contestazione della Vigilanza per contrarietà alle disposizioni regolamentari (su cui si veda infra).

In termini più ampi, il presente contributo non intende toccare l’approvazione per iscritto delle clausole vessatorie ai fini dell’art. 1341 del Codice civile e dell’art. 33 del Codice del Consumo.

Sul punto, vale in ogni caso la pena di sottolineare come una certa indirizzo giurisprudenzale sembra richiedere l’approvazione delle clausole vessatorie mediante firma digitale, parendo quasi richiedere di integrare una forma ad substantiam (art. 1350, comma 1, n. 13 del Codice civile) per la sottoscrizione delle clausole vessatorie.

Tuttavia, anche tenuto conto dell’attuale formulazione del CAD, pare potersi escludere una riconducibilità di tale sottoscrizione alla casistica dell’art. 1350, comma 1, n. 13 del Codice civile.

 

La normativa di settore di rango regolamentare

La questione è specificamente disciplinata, a livello regolamentare, dall’art. 62 del Regolamento Ivass n. 40 del 2 Agosto 2018 che si pone in linea di continuità con quanto già disponeva in proposito il precedente Regolamento n. 8 del 3 Marzo 2015, art. 5.

Si prevede innanzi tutto che i distributori favoriscono l’utilizzo da parte dei contraenti della tecnologia di firma elettronica avanzata, di firma elettronica qualificata e di firma digitale per la sottoscrizione della documentazione relativa al contratto di assicurazione. Il secondo comma stabilisce, inoltre, che la polizza può essere formata come documento informatico sottoscritto con firma elettronica avanzata, con firma elettronica qualificata o con firma digitale, nel rispetto delle disposizioni normative vigenti in materia.

Dunque, il Regolatore sembrerebbe consentire solo forme di firma cosiddette “forti”. Appare utile tuttavia ricordare l’intenzione sottesa alle previsioni sopra menzionate, rivelata in maniera esplicita dall’utilizzo della parola “favoriscono”, che rende evidente come si sia inteso incentivare la diffusione di nuove tecnologie nell’ambito dei rapporti tra distributori e clienti, come confermato espressamente dallo stesso Regolatore in sede di pubblica consultazione del Regolamento 8 del 2015.

Un’ulteriore norma che merita di essere ricordata è contenuta nello stesso Regolamento in materia di Informazioni precontrattuali in caso di promozione e collocamento a distanza. In particolare, l’art. 73, comma primo, lett. b. pone a carico dei distributori l’onere di informare il contraente della circostanza che gli richiederanno la ritrasmissione della polizza da questo sottoscritta, anche attraverso un qualsiasi mezzo telematico o informatico, qualora i distributori intendano conservarne traccia documentale. Dunque, dalla lettura della norma appare chiaro che sia facoltativa restituzione della polizza sottoscritta. E ciò è stato confermato in sede di pubblica consultazione del Regolamento 40 ove, rispondendo ad un’osservazione, Il Regolatore ha chiarito come l’intenzione fosse quella di voler rendere facoltativa la restituzione della polizza sottoscritta dal contraente, da richiedere solo nel caso in cui si intenda conservarla a fini probatori. È importante, ci sembra, evidenziare come l’inciso che ha reso facoltativo l’adempimento sia stato introdotto con il Regolamento 40. La corrispondente norma precedente, espressa nell’art. 8, comma secondo, del Reg. ISVAP n. 34 del 19 marzo 2010, come modificato dall’articolo 13 del Regolamento IVASS n. 8 del 3 Marzo 2015, non consentiva questa possibilità.

Dunque, fermo restando l’onere di disporre di prova scritta del contratto ai fini della prova, appare legittimo chiedersi come la disposizione da ultimo richiamata si debba conciliare con quanto previsto dal secondo comma dell’art. 62 dello stesso Regolamento, sopra riportato.

L’impostazione di tipo civilistico e le prospettive future

Tradizionalmente, si è ritenuto che la forma scritta ad probationem sia assolta quando la polizza configuri una scrittura privata a norma dell’art. 2702 c.c., caratterizzata dalla sottoscrizione autografa delle parti o, almeno, della parte contro cui si intenda far valere il contratto assicurativo (Cfr. Donati, Trattato del diritto delle assicurazioni private, II, Milano, 1956, p. 323 e Salandra, Delle obbligazioni, sub artt. 1861-1932, in Scialoja-Branca, Commentario del codice civile, Bologna-Roma, 1959, p. 198 ss.).

Lo sviluppo tecnologico le evoluzioni sociali in atto stanno, tuttavia, portando l’interprete a confrontarsi e interrogarsi nuovamente su questo assunto.

Sul piano normativo, giova richiamare la novità, introdotta dall’art. 33 del D.L. n. 34 / 2020 e vigente fino allo scorso 31 luglio 2021 in tema di sottoscrizione e comunicazioni di contratti finanziari e assicurativi in modo semplificato. Tale disposizione, infatti, pur facendo salve le tecniche di conclusione dei contratti mediante strumenti informatici o telematici, ha inteso riconoscere l’efficacia della “firma pesante” ex art. 2702 c.c. … «anche se il  cliente  esprime  il  proprio  consenso  mediante comunicazione inviata dal proprio indirizzo di posta elettronica  non certificata  o  con  altro  strumento  idoneo,   a   condizione   che l’espressione del consenso sia accompagnata da copia di un  documento di riconoscimento  in  corso  di  validità  del  contraente,  faccia riferimento ad un  contratto  identificabile  in  modo  certo  e  sia conservata insieme  al  contratto  medesimo  con  modalità  tali  da garantirne  la  sicurezza,  l’integrità  e  l’immodificabilità.  Il requisito della consegna di copia del contratto e della documentazione informativa obbligatoria è soddisfatto anche mediante la messa a disposizione del cliente di copia del testo del contratto e della documentazione informativa obbligatoria su supporto durevole; l’intermediario consegna al cliente copia del contratto e della documentazione informativa obbligatoria alla prima occasione utile successiva al termine dello stato di emergenza».

Si tratta di un’interessante apertura che, seppur disposta in via transitoria e inserita in un quadro di normativa emergenziale, non ignora le attuali prassi di mercato, le quali da tempo vedono l’utilizzo della posta elettronica e di altri mezzi di comunicazione digitali anche al di fuori delle modalità di firma c.d. pesante, in sostituzione, totale o parziale, della tradizionale modalità di incontro fisico tra le parti contrattuali.

In tal senso si sottolineano i segnali lanciati dall’Autorità di Vigilanza, la quale, nel richiamare la legislazione emergenziale in parola, ha auspicato che “con la fine dell’emergenza non si debba tornare allo status quo ante, ma sia necessario disciplinare in modo appropriato fasi precontrattuali, consenso, forma e trasparenza dei contratti assicurativi gestiti con strumenti digitali anche agili” (Intervento del Segretario Generale dell’Ivass, Stefano De Polis al Convegno “La semplificazione dei contratti assicurativi” del 23.03.2021, pubblicato sul sito web dell’istituto).

In questa prospettiva, anche l’interprete chiamato a valutare la sussistenza del requisito della forma scritta di un contratto di assicurazione troverà davanti a sé un quadro ben più composito e fluido del passato. In tale contesto, il tradizionale bilanciamento dei diritti richiesto dalle normative sempre più dovrà saper guardare e tenere opportunamente conto del valore delle innovazioni, degli standard tecnologici e delle prassi di mercato, al fine di non rallentare, ma anzi di favorire, la necessaria – e ancora difficile – transizione digitale in atto.

Transizione digitale che dovrà poter comunque contare su un quadro normativo idoneo a favorire – in un contesto globale che viaggia sempre più veloce – un terreno di sviluppo propizio.

Si pensi ad esempio alle potenzialità della Sandbox regolamentare, che ha visto la prima finestra di presentazione delle domande di ammissione conclusasi lo scorso 15 gennaio 2022.

Conclusioni: l’Ordinanza della Corte di Cassazione n. 9413/2021 e spunti evolutivi

Nel solco della normativa e della regolamentazione sopra richiamata si pone altresì l’Ordinanza n. 9413/2021 della Corte di Cassazione, mediante la quale è stata affermata la validità di un contratto di investimento (per i quali viene richiesta la forma scritta ad substantiam) sottoscritto dal cliente all’interno della propria area riservata predisposta dalla banca mediante firma Point & Click, che, come supra evidenziato, rientra tra le firme elettroniche “semplici”.

Seguendo le argomentazioni della Corte, in particolare, viene fatto rilevare come una siffatta modalità di sottoscrizione risulterebbe coerente con la normativa vigente all’epoca della conclusione del contratto, con specifico riferimento all’art. 10 del D.P.R. 445/2000, così come modificato dal D. Lgs. n. 10/2002.

Sul tema, infatti, ai fini dell’integrazione della forma scritta sarebbe stata sufficiente una firma elettronica “semplice”, dovendo la stessa in ogni caso essere sottoposta a un vaglio giudiziale, da condurre tenendo conto delle caratteristiche oggettive di qualità e sicurezza della sottoscrizione apposta.

In tale contesto, se ne ricaverebbe che il requisito della forma scritta sarebbe stata integrato anche nelle ipotesi in cui la firma fosse apposta fosse un firma “semplice”, essendo al più richiesto l’utilizzo della firma elettronica “forte” nel caso in cui si intenda dotare il documento contrattuale degli effetti di cui all’art. 2702 c.c. Rileva la Corte, in tale contesto, che l’utilizzo di tali tipologie di firma fosse pertanto prescritta unicamente nelle fattispecie negoziali annoverate all’art. 1350 c.c., tra le quali, secondo le argomentazioni della Corte, non parrebbero potersi includere i contratti bancari e finanziari.

Con riferimento alla ricostruzione normativa proposta dalla Cassazione, parrebbero potersi trarre alcuni spunti di rilievo anche per quanto attiene al mercato delle assicurazioni digitali.

In primo luogo, come anche evidenziato nei paragrafi che precedono, tradizionalmente si è sempre ritenuta integrata la forma scritta ad probationem nella circostanza in cui al documento scritto integri una scrittura privata ai sensi dell’art. 2702 c.c. e, conseguentemente, tale requisito parrebbe integrarsi esclusivamente sia utilizzato un mezzo di firma idoneo a esplicare pienamente la funzione dichiarativa e indicativa propria della sottoscrizione.

Parrebbe potersi osservare, sul punto, che già l’art. 10, co. 1, lett. c) del D.P.R. 445/2000 e s.m.i. già disponesse che “la firma digitale o elettronica avanzata facesse piena prova della provenienza delle dichiarazioni rese dall’autore della sottoscrizione”, mutuando, de facto, la formulazione di cui all’art. 2702 c.c.. In tal senso, la valutazione della Corte parrebbe conseguentemente fondarsi su una interpretazione letterale delle disposizioni in commento, in ragione del fatto che, sulla base di una interpretazione estensiva delle previsioni in commento, parrebbe in ogni caso potersi concludere che la normativa allora vigente già prevedesse – ai fini dell’integrazione della scrittura privata ai sensi dell’art. 2702 c.c. – la sottoscrizione del documento informatico mediante firme elettroniche forti.

In ogni caso, il quadro normativo sopra riportato risulta essere stato oggetto di abrogazione per effetto dell’entrata in vigore del Codice dell’Amministrazione Digitale, il quale non pare ora lasciare dubbi interpretativi circa i requisiti del documento ai fini della integrazione della scrittura privata ai sensi dell’art. 2702 c.c., essendo espressamente previsto l’adozione di una firma elettronica “forte” a tal fine.

Ne deriverebbe che, se in ragione di una interpretazione letterale della normativa ante CAD si sarebbe potuto sostenere, ai fini della piena prova della sottoscrizione del contratto assicurativo, l’adeguatezza sul punto dell’utilizzo di una firma elettronica semplice, l’entrata in vigore delle disposizioni di cui al CAD, con particolare riferimento all’art. 20, co. 1-bis del Codice medesimo, risultano aver dissipato ogni ulteriore dubbio sul tema, richiedendosi espressamente, allo stato dell’arte, la sottoscrizione mediante firme elettroniche “forti” (i.e. firma elettronica avanzata, firma elettronica qualificata, firma digitale e SPID).

Va da sé che, una simile impostazione, benché parzialmente giustificata da esigenze di tutela delle clientela, costituisce un potenziale elemento di criticità nello sviluppo di un mercato delle assicurazioni digitali, posta l’indubbia rilevanza che assume un efficiente sistema di sottoscrizione del contratto assicurativo, che consenta al contempo di ritenere integrato il requisito della forma scritta ad probationem richiesto dall’art. 1888 c.c..

Si consideri peraltro che, al netto delle possibili aperture dell’Autorità di Vigilanza del mercato assicurativo sopra riportate, concernenti in particolare la necessità di non ritornare allo status quo ante alla diffusione della pandemia da Covid-19, la stessa Ivass, nell’ambito degli Esiti alla pubblica consultazione del Regolamento n. 8/2015, chiarisca come “la firma elettronica semplice – ai sensi dell’art. 21 del CAD [ora abrogato] – non avendo un valore privilegiato, non è in grado di per sé di integrare i requisiti formali propri della polizza, essendo circoscritta la sua validità nell’ambito dei documenti probatori atipici del contratto assicurativo, in quanto tali liberamente valutabili dal giudice”.

Emerge conseguentemente la necessità, come sottolineato  anche dallo stesso Regolatore in più di una sede, di un ripensamento sostanziale dei sistemi di firma, che bilanci esigenze di tutela del cliente con necessità di certezza e efficienza in termini di sottoscrizione digitale, risultando pertanto auspicabile, e per certi versi non più prorogabile, un intervento normativo e regolamentare volto alla definizione di regole certe, chiare ed “evolute” che consentano la manifestazione del consenso in forma digitale, nell’ottica di un pieno sviluppo di un ecosistema InsurTech e per assicurare la c.d. “neutralità” normativa di fronte alla scelta di modelli di business “tech-oriented”.